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广告制作合同

文章来源:互联网  发布时间: 2008/12/31 10:21:00

            广告制作合同

1.虚假广告的法律责任
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 虚假广告,是指对商品或者服务作虚假宣传的广告。主要表现为以下五种:第一,广告所宣传的商品或者服务的信息本身不存在,即消息虚假;第二,广告宣传的商品或服务并未达到广告中所说的质量或技术标准,即品质虚假;第三,广告所宣传的商品或服务并不具备广告中所宣传的功能或服务内容,即功能虚假;第四,消费者购买商品或者服务所支付的货币与广告宣传的商品或者服务的价格不符,即价格虚假;第五,广告假借他人的言论或者采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等,即证明虚假。虚假广告应承担的责任主要包括:(1)行政责任。广告主应停止发布,并以等额广告费用在相应的范围内公开更正消除影响;并处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款。如若广告经营者不按照规定查验有关证明文件,核实广告内容,或者与广告主串通制作,发布虚假广告,或者明知广告内容虚假而制作,设计、代理、发布的,则由广告监督管理机关没收其收取的广告费用,并处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款。(2)刑事责任。发布虚假广告,诱使他人购买其所宣传的商品或服务,这种行为是以骗取他人的钱财为目的,如果非法所得额较大的,就构成诈骗罪,依照《刑法》规定追究刑事责任。(3)民事责任。欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者,广告发布者明知或者应知广告虚假设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。
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 2.广告宣传失实致损,广告经营者的侵权责任
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 广告的真实性,是世界各国也是我国对广告的最基本的要求,我国法律规定,广告应当真实、合法,并规定了制作、发布虚假广告的行政责任、刑事责任和民事责任。我国《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》都有类似的规定。广告宣传失实致损的,广告经营者应承担侵权责任。
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 3.广告合同中违约责任与侵权责任竞合时的法律责任承担
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 同一行为,既是违约行为,符合承担违约责任的要件,又是侵权行为,符合承担侵权责任的要件,应当如何追究行为人的民事责任?从法理分析,大致可以有三种处理方法:第一,从法条竞合角度分析,侵权行为是违反民事权利不可侵犯的一般规定。而违约行为是违反基于合同而产生的义务的特别规定。根据特别法优于普通法的原则,只能适用关于违约责任的规定。第二,从请求权竞合角度分析,一个不法民事行为,同时具备违约责任和侵权责任的构成要件,则根据各自的法律规范同时产生违约行为之损害赔偿请求权和侵权行为之损害赔偿请求权,两种请求权并存,权利人可任意主张或同时主张全部请求权。
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 第三,从请求权规范竞合角度分析,一个不法民事行为,同时符合侵权责任和违约责任两个构成要件时,并非产生两个独立的请求权,本质上只能以《合同法》和《民法通则》为根据,产生一个请求权,请求赔偿损失。
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 从保护受害人利益角度考虑,以上三种处理方式中,以第二、第三种为佳。第一种处理方式依据特别法优于普通法的原则,来解决违约责任与侵权责任竞合问题,实际上剥夺了受害人的选择权,损害一方当事人的利益,尽管合同的双方当事人都平等地受到法律保护,违约同样受合同和法律的制约,而民法是以权利为中心的,在违法行为使一方当事人的财产或人身受到损害时,首先应当保护的是权利人,为使权利人能获得充分有效的保护,理应允许权利人在法律许可范围内,就如何获得经济赔偿作出有利于自己的选择。但在法律有特别规定或当事人在法律允许的范围内有特别约定,应依特别规定或特别约定,这样,既不违反立法目的,又尊重了当事人的意愿。正如1989年6月12日最高人民法院发布的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈纪要》中指出:“被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害,原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼,……但当事人不得就同一法律事实或法律行为分别以不同的诉因提起诉讼。”
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 4.广告合同中过失行为的法律责任
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 我国法律规定承担责任以过错为原则,过错既包括故意也包括过失。根据《民法通则》第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第一百一十二条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受的损失。”
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 5.广告合同中违约责任的免除条件
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 在确实属于客观原因造成的合同违约的情况下,可以免除违约方的违约责任。具体有以下情况:(1)发生不可抗力。由于不可抗力造成合同不能履行或不能完全履行的,不承担违约责任。不可抗力是指出现了当事人不能预见,不能避免并且不能克服的客观情况,如战争、水灾、地震等。当事人一方因为不可抗力而要求免除承担违约责任的,必须有证据证明不可抗力的发生,并证明合同的不履行或不完全履行确实是不可抗力所造成的。另外,当事人应当及时采取有效措施,尽可能避免或者减少损失,这是当事人应尽的义务,只有符合以上条件,不履行或不完全履行合同的当事人才能免除违约责任。当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同时,可以根据不同的情况分别处理:如果因不可抗力造成合同完全不能履行,则可全部不履行,并免除全部责任;如果不可抗力只造成合同的一部分不能履行则可以部分不履行,并免除部分责任;如果不可抗力只是暂时影响合同的履行,则可延期履行,并免除相应的责任。(2)法律规定和合同约定的免责条件。符合法定的或合同约定的负责条件的,不承担违约责任。
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 另外,不可抗力虽然可以免除当事人不履行合同的责任,但不等于当事人对此不负有任何义务。在必要时,不能履行的一方应采取适当的措施防止损失的扩大。否则,对扩大的损失应承担责任。同时,当不可抗力事件导致一方当事人不能履行合同,须及时通知对方并征得对方允许其改期履行,部分履行或不履行,并不是绝地的全部免除其承担违约责任,而是根据情况部分或全部免除责任。当不可抗力事件导致合同不能履行而给对方造成重大损失时,仍应承担部分责任,这样体现经济关系中的公平原则。
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 (五)广告设计制作合同实务
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 1.广告设计制作合同的概念
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 广告设计制作合同,是指广告主和广告经营者之间签订的关于广告设计的协议。一般是广告经营者用自己的设备、技术和劳力,根据广告主的要求设计制作,广告主支付广告经营者广告加工费。
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 2.广告设计制作合同的主要内容
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 (1)广告设计的种类。双方当事人在签订广告设计制作合同时,首先要明确广告设计的种类。广告的媒体是划分广告设计种类的依据,常见的有:①印刷广告,目前有报纸广告、杂志广告以及图书广告等。②电子广告,包括广播、电视、电影、电子显示屏幕、幻灯、录音带、录像带等。③邮寄广告,常见的有邮寄商品目录或商品说明书,邮寄宣传品和邮寄印有广告内容的明信片、挂历等。④户外广告,包括海报、广告牌、旗帜广告、气球广告等。⑤售点广告,包括陈列广告、橱窗广告及活人广告。⑥空中广告,有烟雾广告、空中投光广告、飞机飘旗广告、热气球广告等。⑦物品广告,印制在衣服物品上的广告。如将广告印制在手提包、购物袋、文具、衣服、火柴等用品上。⑧其他形式。
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 (2)广告设计方案。广告经营者根据广告主提出的要求,针对广告目标、诉求对象及所采用的媒体,提出广告创意,包括确定广告的表现形式,构思出广告主题的基本形象,同时对广告中的标题、副题、画面、说明、广告词等作出决策。广告设计方案制定的过程中或制定后要与广告主反复协商、修改。为避免纠纷,广告设计方案中涉及的质量问题,合同应详尽、具体规定。
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 (3)广告设计制作期限及验收。合同中应明确规定设计制作完成的期限以及验收的方式、时间。
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 (4)广告设计合同的保密条款。由于广告经营者在广告设计制作活动中常会涉及广告主的一些商业秘密,这就要求广告经营者为广告主保密,不仅在广告设计制作合同履行中为广告主保守秘密,而且要在终止合同关系后仍为广告主保守秘密。
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 (5)广告设计费及支付方式。广告费,由广告经营者与广告主协商确定。广告费用的确定应本着公开、合理原则,一要看收取费用方即广告经营者所付出的劳动,即收取的费用与所付出的劳动或者风险应成正比;另一方面广告经营者要向国家有关机关(即工商行政管理机关和物价部门)和社会公开自己的收费标准和办法,或得到广告费用支付方即广告主的认可。广告费的支付方式也由双方协商确定。
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 (6)违约责任。在广告设计合同关系中,可能发生的违约有:广告主不能按时提供有关资料,广告经营者不能按时、按质完成广告设计或制作,广告经营者违反保密条款给广告主造成损失,广告主不按时验收设计成果或不按约定方式、期限付酬等。对各类违约行为的责任,应在合同中有所规定,以确保当事人的合法权益。
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 (7)合同纠纷的解决方式。合同可以规定,因合同发生纠纷,双方协商解决不成,可经仲裁解决,也可以通过诉讼程序解决。
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 (8)其他条款。合同的双方当事人还可以就双方认为有必要约定的条款进行约定,如规定质量标准、某些设计由广告客户完成等。
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 3.签订广告设计合同应注意的事项
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 (1)广告主应了解广告经营者能否经营广告业务。根据国家工商行政管理局、财政部、国家税务局、国家审计署《关于在全国范围内实行〈广告业专用发票〉制度的通知》的规定,凡经工商行政管理机关批准登记经营广告业务的企事业单位和个体工商户,在开展广告业务时一律使用税务机关统一监制的 “广告业专用发票”。没有广告经营业务者不具有“广告业专用发票”,其它发票均不能用于广告业务费。而“广告业专用发票”是广告客户将广告费列入成本的唯一合法凭证。因而广告客户应根据自己的需要,决定是否需要了解广告经营者的经营资格。
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 (2)广告主应对广告经营者的经营范围、业务水平进行了解。广告设计的优劣直接关系到广告发布后的效果,因此对设计广告的广告经营者,广告主应有较多了解,例如它的经营范围、业务水平、经营业绩、知名度、收费等。同时还要了解它是否也在为竞争对手设计广告,如同时为竞争对手设计广告,广告主则不应再选择这家广告经营公司,因为它涉及广告经营者能否保守商业秘密和保证竞争公平。
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(3)广告主要清楚设计出的广告能否发布。在发布广告时,须要广告涉及商品、服务等事务在广告主的经营范围内,某些属于广告经营范围内的特殊商品、事务的广告发布,须经国家许可;某些特殊内容需相应的证明材料方可发布。因此在设计广告过程中,广告主应清楚所涉及的内容是否影响广告的发布。
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 (4)广告经营者也应对广告主有一定了解。在广告经营业竞争比较激烈的情况下,广告经营者除要考虑收入外,还应注重自己的形象,这就要对广告主有一定了解,不为信誉不好、产品质量和服务质量较低的广告主服务。
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 4.广告设计合同当事人的权利义务
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 (1)广告主的义务(即广告经营者的权利)。广告主的义务主要有:①提交有关资料。广告主签订合同后,应及时提交营业执照和生产、经营资格的证明文件。设计制作特殊内容的广告,应提交有关许可证明或审批证明。广告内容涉及质量标准、获奖、专利、注册商标等内容的,应提交相应证明材料,以及确认广告真实性的其他文件。②接受广告经营者对广告内容的核查。广告真实合法方可发布,因而为确保广告的合法真实,广告经营者有权核实广告内容,对广告内容不合法的广告,有权拒绝设计制作。广告主有义务配合广告经营者的核查。③广告主应及时验收广告并按约定支付报酬。
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 (2)广告经营者的义务(即广告主的权利)。广告经营者的义务主要是:①必须核查广告的内容。广告经营者核查广告的内容既是其权利又是其义务,对于内容不实、证明文件不全的广告不得提供设计或制作。②按时交付设计制作的广告。合同签订后,广告经营者应尽力在合同规定期限内完成广告的设计制作,并且保证按合同要求的种类、质量交付。
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 (六)广告发布合同实务
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 1.广告发布合同的概念
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 广告发布合同是广告客户与广告经营者签订的关于通过某种媒体传播广告的协议。报纸、杂志、广播、电视是传播广告最经常运用的媒体。
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 2.广告发布合同的主要内容
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 (1)广告发布媒体。该项内容具体规定采用何种媒体,包括媒体的名称、发布广告的位置和地点。如利用报刊发布广告,则应规定在某报社或新闻单位的某个刊物上刊登;以路牌为媒体发布广告,则应明确路牌所在街道、路口及方向;以电视为媒体发布广告,应明确某电视台某套节目播出。
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 (2)广告发布的时间、期间、具体内容。即广告发布于某年某月某日开始,某年某月某日结束,或者在某个期间内连续发布。具体内容是广告经营者要完成的工作任务。
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 (3)单位广告规格。发布广告的时间、版面、幅度等规格。例如以电视为媒体发布广告,以时间计算,须规定每次广告发布时段是多少秒、多少分;以报刊为媒体发布广告,以面积或文字计算,须规定广告刊登的版面规格等。
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 (4)广告发布所采用样稿、样带的提供。广告发布样稿、样带是广告客户向广告经营者提供的,以便在发布广告时用于放大、制版、排版、复制、编辑的文稿、图稿、录相带、录音带等广告样式。样稿、样带为广告发布合同的必备附件,应与合同一起保存,未经广告客户允许,广告经营者不得改动。如果广告设计者同时是广告发布者,也可约定样稿、样带由广告经营者提供。
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 (5)广告经营者的审查、建议权。广告经营者在订立合同时,有权对广告内容和表现形式进行审查,如果发现样稿、样带内容不符合法律、法规要求,应建议广告客户作出修改,若广告客户拒绝修改,广告经营者有权拒绝发布。
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 (6)广告费及支付方式、时间。广告费是单价×播出(刊出)次数、加急费、代理费及其他费用的总和。合同应依次写明各项金额和总计价格。广告经营者如给予广告客户优惠,也应说明其计算方式及数额。广告费用可以在广告全都发布后一次付清,也可以按发布次数分次支付。
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 (7)广告编排方式。是指广告发布时所采用的具体安排方法,如广告发布时安排的总条数、次数、时段,在几版某个位置。在电视上发布广告,可约定共发布多少次,每天播出几次,每次在哪个时间段等。
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 (8)违约责任。在广告发布合同履行过程中,如出现:广告客户不能按规定时间提供样稿、样带、广告经营者不能按约定的媒体、时间、规格发布广告或广告客户不能按规定的数额、方式及时间付酬等情况,都属于违约,合同应对出现上述情况的责任承担给予规定。
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 (9)纠纷的解决方式。广告发布合同的双方当事人在出现纠纷时,应协商解决;协商不成时,合同应约定解决的方式,即通过仲裁或诉讼程序解决纠纷。
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 (10)其他条款。除上述条款外,双方当事人还可就其他内容进行约定,如合同是否进行公证等。
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 3.签订广告发布合同应注意的问题
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 (1)广告客户签订广告发布合同应注意的问题主要有:①要认真了解和查验广告经营者是否为经工商行政管理机关核准登记的合法经营者;是否具有利用合同约定媒体发布广告的经营范围。不能与无经营资格或超越经营范围而经营广告者签订广告发布合同。②要了解广告经营者的信誉。广告经营者的信誉往往决定消费者对广告内容的信赖程度,由一个信誉低劣的广告经营者发布的广告不仅不会吸引用户或消费者,反而会引起用户或消费者的抵触。③要特别重视合同中的质量条款。要根据自己的需要尽可能将质量条款订得详细、具体,以便收到良好的广告效果。
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 (2)广告经营者签订广告发布合同时应注意的问题主要有:①要了解和审查广告主有无做该项广告的主体资格,即该内容是否在广告主的经营范围内。②要求广告主交验某些证明文件。发布特殊内容的广告,应要求广告主提交有关部门的批准证明。所发布广告内容涉及商品质量、获奖、注册商标等内容的,应要求广告主提交有关证明资料。③要认真审查广告内容。包括内容是否符合客观事实,所用文字、画图是否符合法律的规定,有无欺骗消费者的嫌疑等。④要了解广告主的信誉。如广告主以往是否做过虚假广告、广告所宣传的商品质量如何等。这样做的目的不仅是为了维护消费者和用户的合法权益,更是为了维护广告经营者自己的信誉和形象。
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 4.双方当事人的主要权利义务
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 (1)广告客户(广告主)的义务(广告经营者的权利)。广告客户的主要义务,即广告经营者的主要权利。广告客户的主要义务有:①按合同约定的时间交付样稿、样带。这是合同正确履行的基础。②按合同约定的时间、数额、方式付酬。③按合同约定交验商品质量、获奖、注册商标等内容的有关证明资料,否则广告经营者有权拒绝发布。④广告客户发布特殊商品或事务的广告,应提交上级主管部门的批准证明,否则广告经营者有权拒绝发布。
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 (2)广告经营者的义务(广告客户的权利)。广告经营者的主要义务,即广告客户的主要权利。广告经营者的主要义务有:①按合同约定媒介发布广告。②按合同约定的时间、规格等发布广告。不经广告客户允许,不得擅自变更。③不经广告客户的同意,不得改动样稿、样带。

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